Caza y medioambiente. Antonio Conde Opiniones

El delito de contrabando en relación con determinados aparatos de visión nocturna (II)

RESUMEN AMPLIADO, CON CITA DE NORMAS Y SU ANÁLISIS GENERAL

Normativa nacional:

Para comprender la verdad del tema del supuesto contrabando de visores nocturnos, lo primero que hay que hacer es un esquema de la normativa a aplicar.

Contrabando es toda introducción de mercancías sin el permiso correspondiente.

«Contrabando es toda introducción de mercancías sin el permiso correspondiente»

Artículo 2.2.c) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando tipifica así el delito de contrabando relativo al material objeto de este estudio:

  • c) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente referido a las mercancías sometidas al mismo por alguna de las disposiciones siguientes:
    • 1.º La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, de otro material o de productos y tecnologías de doble uso sin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

Es decir, que hay que ir a la Ley 53/2007, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, para entender este tema.

A priori, la lectura de esta ley poco nos dirá, teniendo que ir a la norma reglamentaria (Real decreto 679/2014) para la completa comprensión del delito que se imputa. En concreto, su artículo 4:

Exigencia de autorización

  1. Las transferencias de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso previstas en el artículo 1 se realizarán previa autorización administrativa.
  2. Las solicitudes de autorización deberán ir acompañadas de los documentos de control, con la necesaria inclusión de cláusulas de no reexportación, que se determinen reglamentariamente, de forma que quede suficientemente garantizado que el destino y el uso final de los materiales, productos y tecnologías se atengan a los límites de la correspondiente autorización. Asimismo, las solicitudes de autorización incluirán información sobre los países de tránsito y métodos de transporte utilizados. Esta información se ampliará en las operaciones de corretaje a la financiación utilizada.

Con estos mimbres se construye un peliagudo sistema de permisos y trámites, absolutamente confusos, hasta el punto de que la propia Administración cambia de criterio en su interpretación. Es decir, la tormenta perfecta penal que se forma cuando se da la situación de:

– Un delito tipificado ‘de aquella forma’ en una ley orgánica (instrumento adecuado para ello), pero que remite a una ley ordinaria para completar y definir el tipo. (Ley Orgánica 12/1995).

– Una ley ordinaria que apenas cumple su función de definición del tipo, dejando el grueso del trabajo a su desarrollo reglamentario. (Ley 53/2007).

– Un real decreto, cuyo contenido se deja casi al libre albedrío de los cuerpos policiales, que no les gusta nada que nadie meta el lápiz en ‘sus’ normas. (Real decreto 679/2014).

El abuso de la delegación de la delegación, de la remisión a una norma inferior, que a su vez se remite a otra más inferior, por desgracia es más admitida por nuestros tribunales de lo que sería recomendable para las garantías de los ciudadanos. Es una técnica necesaria en muchos delitos ‘modernos’, pero su utilización ya viene llegando a lo abusivo, aunque eso es objeto de otro estudio.

Para saber si una conducta relacionada con comercializar en España visores nocturnos, en tanto que material de defensa y de doble uso, está o no penalizada, no hay más remedio que acudir al Real decreto 679/2014, pero antes debemos dejar claros algunos conceptos definidos en la Ley 53/2007, que no pueden ser contradichos por el Real Decreto, por más que quienes lo aplican sí lo hagan.

«Para saber si una conducta relacionada con comercializar en España visores nocturnos, en tanto que material de defensa y de doble uso, está o no penalizada, no hay más remedio que acudir al Real decreto 679/2014»

«Expedición»: la salida de mercancías con destino a la Comunidad Europea, tanto si son originarias de la Comunidad Europea como aquellas otras que, siendo originarias de un tercer país, hayan sido despachadas a libre práctica en el territorio comunitario.

– «Exportación»:

    • i) un régimen de exportación de conformidad con el artículo 161 del código aduanero comunitario,
    • ii) una reexportación de conformidad con el artículo 182 de dicho código, y
    • iii) transmisión de soportes lógicos (software) o tecnología por medios electrónicos, fax o teléfono a un destino situado fuera de la Comunidad; esto se aplicará a la transmisión oral de la tecnología únicamente cuando un documento contenga la parte correspondiente que se lee o describe por teléfono de tal modo que, en sustancia, se consiga el mismo resultado.

– «Importación»: la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea, así como la entrada de mercancías, cualquiera que sea su procedencia, en el ámbito territorial de Ceuta y Melilla. Se asimila a la importación la entrada de mercancías desde las áreas exentas.

– «Introducción»: la entrada en la Península, Islas Baleares e Islas Canarias de mercancías originarias de la Comunidad o que siendo originarias de un tercer país hayan sido previamente despachadas a libre práctica en el territorio aduanero comunitario.

– «Material de Defensa»: el armamento y todos los productos y tecnologías diseñados especialmente o modificados para uso militar como instrumento de fuerza, información o protección en conflictos armados, así como los destinados al desarrollo, la producción o la utilización de aquéllos y que se encuentren incluidos en las normas de desarrollo reglamentario que el Gobierno apruebe.

– «Otro material»: el material policial y de seguridad, no incluido en la Relación de Material de Defensa, de los que el control de las transferencias de los mismos esté obligado por los compromisos internacionales contraídos por España o a los que les sean aplicables las condiciones establecidas en el artículo 8.

– «Productos de doble uso»: los productos, incluido el soporte lógico (software) y la tecnología que puedan destinarse a usos tanto civiles como militares y que incluyen todos los productos que puedan ser utilizados tanto para usos no explosivos como para ayudar a la fabricación de armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos.

«’Productos de doble uso’: los productos, incluido el soporte lógico (software) y la tecnología que puedan destinarse a usos tanto civiles como militares y que incluyen todos los productos que puedan ser utilizados tanto para usos no explosivos como para ayudar a la fabricación de armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos»

De acuerdo con esas definiciones, lo lógico es que los anexos del Real decreto 679/2014 que contienen los listados siguieran esa misma lógica, de tal forma que en cada uno de ellos estuviera dedicado a una de las categorías. Pero miren cuales son los anexos I, II y III.

Anexo I: Relación de material de defensa.

Anexo II. Relación e otro material.

Anexo III. Listas de armas de guerra, otro material y productos y tecnologías de doble uso sometidos a control en cuanto a la importación y/o introducción.

Es decir, que en el anexo III se contiene un potaje de material de defensa y de productos de doble uso ¿Con que objeto? Pues ya no sé si es simple chapucería normativa o intención de liarlo todo un poco más para seguir haciendo lo que se quiera.

Pero si tienen paciencia para avanzar a la tercera parte de este estudio, verán que los rifles (a todas luces producto de doble uso) se clasifican en el Anexo II. Todo un brindis a la chapucería reglamentaria.

En todo caso, aunque esta normativa nacional estableciera realmente la exigencia de autorización para la introducción o expedición de productos de doble uso desde y para territorio de la UE ¿es esto conforme con la normativa comunitaria y el principio de libre circulación de mercancías? Lo veremos a continuación.

Normas comunitarias aludidas y/o afectadas:

En las exposiciones de motivos de la Ley 53/2007 y del Real Decreto 679/2014, se mencionan, como normativa europea que se dice aplicar y cumplir, las siguientes:

Reglamento (CE) 428/2009 del Consejo de 5  de  mayo de 2009 (modificado por los Reglamentos (UE) Nº 1232/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011, Nº 599/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 y Nº 2016/1969 de la Comisión de 12 de septiembre), por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso:

  • No regula las ventas intracomunitarias, salvo que tengan por destino una exportación.
  • No regulan la «introducción», o concepto similar que se regula con ese nombre en la Ley 53/2007. Ni tan siquiera aparece ese concepto en sus ‘definiciones’.

Reglamento (UE) 258/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2012, por el que se aplica el artículo 10 del Protocolo de las Naciones Unidas contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones.

Basta le lectura parcial de sus artículos 1º y 2º para darse cuenta de que:

  • Su ámbito de aplicación está referido a:
    • Armas
    • Exportación, importación y tránsito de armas, sus componentes esenciales y municiones.
    • Por elementos esenciales jamás puede entenderse visores o elementos de puntería o visores.
    • El tránsito no es, en absoluto, asimilable a la venta intracomunitaria, o a la «introducción», como concepto definido en la Ley 53/2007.
    • Por si cupiera alguna duda sobre lo anterior, no hay más que ver las inclusiones listadas en el anexo I.

Artículo 1º:

El presente Reglamento establece las normas que regulan las autorizaciones de exportación y las medidas de importación y tránsito para las armas de fuego, sus piezas y componentes esenciales y municiones, a efectos de la aplicación del artículo 10 del Protocolo de las Naciones Unidas contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada.

Artículo 2ª:

«Arma de fuego»: toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor, como se contempla en el anexo I.

«Pieza»: todo elemento o elemento de repuesto, como se contempla en el anexo I, específicamente concebido para un arma de fuego e indispensable para su funcionamiento, incluido el cañón, la caja o el cajón, el cerrojo o el tambor, el cierre o el bloqueo del cierre, y todo dispositivo concebido o adaptado para disminuir el sonido causado por el disparo de un arma de fuego;

«’Pieza’: todo elemento o elemento de repuesto, como se contempla en el anexo I, específicamente concebido para un arma de fuego e indispensable para su funcionamiento, incluido el cañón, la caja o el cajón, el cerrojo o el tambor, el cierre o el bloqueo del cierre, y todo dispositivo concebido o adaptado para disminuir el sonido causado por el disparo de un arma de fuego»

«Componente esencial»: el mecanismo de cierre, la recámara y el cañón de las armas de fuego que, considerados como objetos separados, quedarán incluidos en la categoría en que se haya clasificado el arma de fuego en la que se monten o vayan a ser montados;

«Tránsito»: el funcionamiento del transporte de mercancías que salgan del territorio aduanero de la Unión y pasen a través del territorio de uno o varios terceros países con destino final en otro tercer país;

De acuerdo con lo anterior, el régimen hasta ahora visto no exige autorización para ventas intracomunitarias y sí cuando se trata de exportación o importación; es decir, desde terceros países (que no son de la UE), o hacia ellos.

Quedaría la labor de determinar si los visores son productos de doble uso o, directamente, material de defensa. Veamos:

Directiva 2009/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6  de  mayo de 2009 sobre la simplificación de los términos y las condiciones de las transferencias de productos relacionados con la defensa dentro de la comunidad.

En esta norma aparece por primera vez el concepto de transmisión entre estados miembros, en el que encontraría reflejo el concepto «introducción” de la Ley 53/2007.

No obstante, es importante destacar que su ámbito se limita a «productos relacionados con la defensa», perfectamente diferenciados de «otros materiales» y «tecnología de doble uso», que, de forma sintomática, es como lo clasifican las propias diligencias policiales. Ahora bien ¿lo son los visores nocturnos?

Artículo 2 Ámbito de aplicación La presente Directiva se aplicará a los productos relacionados con la defensa que figuran en el anexo.

Artículo 3 Definiciones A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) «Producto relacionado con la defensa»: todo producto incluido en la lista del anexo;

2) «Transferencia»: toda transmisión o movimiento de un producto relacionado con la defensa desde un proveedor a un destinatario en otro Estado miembro;

5) «Licencia de transferencia»: la autorización que una autoridad nacional de un Estado miembro concede a los proveedores para transferir productos relacionados con la defensa a un destinatario en otro Estado miembro;

Artículo 4 Disposiciones generales 1. La transferencia de productos relacionados con la defensa entre Estados miembros estará sujeta a una autorización previa. Para el tránsito por los Estados miembros o para la entrada en el territorio del Estado miembro donde se encuentra el destinatario de productos relacionados con la defensa no será necesaria ninguna otra autorización de otro Estado miembro, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones necesarias por razones de seguridad pública o de orden público, como, entre otros, la seguridad del transporte.

Por si cabe alguna duda, veamos el anexo, en concreto la clasificación ML1, porque el resto es claramente ajeno al concepto de material que nos ocupa.

En el ML1d se contempla:

Cargadores desmontables, supresores o moderadores del ruido, montajes especiales de cañón, visores ópticos y apagafogonazos, destinados a las armas contempladas en los subartículos ML1.a, ML1.b o ML1.c.

«En el ML1d se contempla: Cargadores desmontables, supresores o moderadores del ruido, montajes especiales de cañón, visores ópticos y apagafogonazos, destinados a las armas contempladas en los subartículos ML1.a, ML1.b o ML1.c.»

Nota: El subartículo ML1.d no se aplica a los visores ópticos para armas sin procesado electrónico de imagen, con una ampliación de 9 o inferior, siempre que no estén diseñados especialmente o modificados para uso militar, o que no incorporen retículos diseñados especialmente para uso militar.

En una primera lectura rápida, aislada e interesada, podría parecer que aquí se encuentran los elementos de visión nocturna que nos ocupan. No obstante eso sería una lectura asistemática y fuera de toda técnica jurídica. Se hace necesario que esos elementos sean destinados a las armas contempladas en los subartículos ML1.a, ML1.b o ML1.c. Por esa razón debemos hacer un esfuerzo de lectura de esos apartados o subartículos:

ML1a: Fusiles y armas combinadas, armas cortas, ametralladoras, fusiles ametralladores y armas multitubo;

ML1b: Armas con cañón de ánima lisa, según se indica:

  1. Armas con cañón de ánima lisa diseñadas especialmente para uso militar;
  2. Otras armas con cañón de ánima lisa, según se indica:

ML1b. 2. (continuación):

  1. Armas de tipo totalmente automático;
  2. Armas de tipo semiautomático o de bombeo;

ML1c:. Armas que utilizan municiones sin vaina.

Nadie niega que se trata de visores para uso civil, en su caso para su acoplamiento a rifles de caza, cuya clasificación no cabe en «material de defensa», como lo demostraría la simple clasificación que se hace de este tipo de armas en el propio Real Decreto 679/2014, cuyo anexo (como veremos más adelante) incluso contiene una aclaración en el sentido de no considerarlas «material de defensa».

Pero aún hay que hacer otra consideración de gran importancia; entre las mercaderías incautadas hay un alto porcentaje de elementos de visión no acoplables a arma alguna, como son binoculares o monoculares de visión nocturna para su uso separado de armas y nunca como elemento de puntería. Sólo esta consideración los dejaría fuera de su ámbito.

«Entre las mercaderías incautadas hay un alto porcentaje de elementos de visión no acoplables a arma alguna, como son binoculares o monoculares de visión nocturna para su uso separado de armas y nunca como elemento de puntería. Sólo esta consideración los dejaría fuera de su ámbito»

Llegados a este punto, debemos destacar la propia exposición de motivos de esta directiva, la cual dice lo siguiente:

El Tratado dispone el establecimiento de un mercado interior en el que se supriman entre los Estados miembros los obstáculos a la libre circulación de bienes y servicios, así como la instauración de un sistema que garantice que la competencia en el mercado común no será falseada. (2) Las disposiciones del Tratado que establecen el mercado interior se aplican a todos los bienes y servicios que se ofrecen a cambio de una remuneración, incluidos los productos relacionados con la defensa, pero no impiden a los Estados miembros tomar, en determinadas circunstancias, otras medidas en casos particulares cuando lo consideren necesario para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad.

Las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que se aplican en los Estados miembros a la transferencia de productos relacionados con la defensa dentro de la Comunidad contienen disparidades que pueden ser un impedimento para la circulación de dichos productos y falsear la competencia dentro del mercado interior, y obstaculizar así la innovación, la cooperación industrial y la competitividad en la industria de la defensa de la Unión Europea.

(4) Los objetivos que suelen perseguir las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros son preservar los derechos humanos, la paz, la seguridad y la estabilidad por medio de sistemas de control estricto y de restricción de la proliferación de productos relacionados con la defensa y de su exportación a terceros países y a otros Estados miembros.

(5) Tales restricciones a la circulación de productos relacionados con la defensa dentro de la Comunidad no pueden abolirse de un modo general aplicando directamente los principios de libre circulación de bienes y servicios establecidos por el Tratado, ya que pueden ser justificadas caso por caso de conformidad con los artículos  30 o 296 del Tratado, que siguen siendo aplicables por los Estados miembros siempre que se cumplan sus condiciones.

(6) Por tanto, es necesario armonizar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes de los Estados miembros de manera que se simplifique la transferencia intracomunitaria de productos relacionados con la defensa, a fin de asegurar el correcto funcionamiento del mercado interior. La presente Directiva solo se refiere a normas y procedimientos en lo que respecta a productos relacionados con la defensa y, por lo tanto, no afecta a las políticas de los Estados miembros relativas a la transferencia de dichos productos.

Traduciendo: el principio de libre circulación de mercancías permite una serie de excepciones, que sólo las justifica en relación al «material de defensa». Es este el único límite que existe en la normativa comunitaria, que no se extiende a otros conceptos como el «tecnología de doble uso» o al de «otros materiales».

Lo que se ha hecho desde España, siempre instado desde el Ministerio del Interior, es hacer un totum revolutum con los conceptos «material de defensa», «otros materiales» y «materiales de doble uso», incluyéndolos en un mismo régimen jurídico, extendiendo solidariamente los requisitos de exportación, importación, tránsito o transferencia que se aplica a cualquiera de ellos.

La Ley 53/2007 contraviene en ese sentido la normativa europea. Y más aun lo hace el Real Decreto 679/2014, que ahonda y agrava este vicio normativo insalvable, así como incide en defectos de técnica legislativa vergonzantes, al incurrir en graves contradicciones, como veremos más adelante. (Continuará).

Un artículo de Antonio Conde Bajén

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