«La mayor aberración jurídica que he visto en muchos años es la que se contiene en la sentencia de 2003, que luego estira lo indecible la del 2008 y a esta a su vez la del 2017, ahondando en sus errores y su desconocimiento de la normativa comunitaria».
La problemática causada por el famoso auto dictado por el TSJ de CyL prohibiendo cautelarmente la caza, no puede valorarse jurídicamente de espaldas a las sentencias previas en las que se basa esta resolución. Se dan así dos problemas jurídicos:
- El examen del auto en tanto en cuanto que adopta unas medidas cautelares, sin exigir caución al PACMA, decidiendo de hecho sobre el fondo pese a no contar con las pruebas oportunas para ello ni haberse practicado su prueba y valoración, así como haciendo afirmaciones de índole científica que sus señorías no están capacitadas para tomar de forma independiente, por sí solas y sin otro apoyo que las pretensiones del PACMA.
- El examen de las sentencias en las que el auto basa tan atrevidas argumentaciones.
Dejo para otros la valoración del auto, cuya mejor crítica se contiene en el voto particular que le acompaña y me adentro en la de las sentencias de 2003, 2008 y 2017 a las que el auto se agarra como si se tratase de un axioma.
Para hacer más fácil esta lectura, procedo, a modo de preámbulo, a hacer un resumen grosso de su contenido.
Las tres sentencias lo que hacen, básicamente, es analizar los decretos y orden que enjuician en relación con la directiva 74/409, concluyendo que:
- No son conformes con dicha directiva.
- Consideran que una orden no es norma con rango normativo suficiente para realizar la trasposición de la directiva.
La mayor aberración jurídica que he visto en muchos años es la que se contiene en la sentencia de 2003, que luego estira lo indecible la del 2008 y a esta a su vez la del 2017, ahondando en sus errores y su desconocimiento de la normativa comunitaria. Parten dichas sentencias del garrafal error de considerar que los decretos y órdenes que se impugnan en cada caso constituye la transposición al derecho interno de esta Comunidad Autónoma de las disposiciones de la Directiva DAS (fundamento octavo de la sentencia de 2017).
Esta afirmación es temeraria y descalifica a quien la hace. Desconocen sus señorías que la trasposición de la Directiva 74/409 se realizó mediante la aprobación de la ley 4/1989 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, hoy sustituida por la Ley 42/2007. Una vez realizada esta trasposición, se considera cumplida la obligación de España, como estado miembro, de realizar las adaptaciones o innovaciones normativas en su ordenamiento jurídico para dar efectividad a la directiva en cuestión.
En contra de lo que dicen sus señorías, los decretos y órdenes que se han venido anulando por el TSJ de CyL no constituyen instrumento de trasposición, sino simple normativa de desarrollo (o simplemente cumplidores) de la norma nacional que cumplió dicha trasposición.
Temerariamente, el TSJ de CyL lo que viene a hacer es entrometerse en la estructura jurídica española y en la de la UE, incumpliendo la jerarquía de las normas y el sistema competencial de nuestro país.
Lo intentaré explicar para legos en Derecho. Cuando la UE dicta una directiva, esta no es de aplicación directa, dando a los estados miembros un plazo para que dicten la necesaria (en su caso) normativa de trasposición (incorporación al ordenamiento interno). Es decir, que cada estado miembro debe dictar normas internas (las propias de cada estado) que contengan y garanticen las disposiciones normativas que se contienen en la directiva comunitaria de turno. Sólo si esta trasposición no se ha realizado en el plazo concedido pueden los ciudadanos reclamar una posible aplicación directa a los tribunales.
El artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la directiva es vinculante para los países destinatarios (uno, varios o todos ellos) en cuanto al resultado que debe obtenerse, dejando al mismo tiempo a las autoridades nacionales la competencia sobre la forma y los medios. Es decir, que el estado ha de elegir la forma de la norma o acto interno que estime más apropiada para garantizar el «efecto útil» de las directivas.
Desde la perspectiva comunitaria no se exige que se utilice un determinado vehículo normativo (un tipo u otro de norma, ya sea ley orgánica, ley ordinaria, o normas reglamentarias), porque eso dependerá del concreto sistema de fuentes y de reserva normativa que exista en cada país miembro.
El Tribunal de Justicia Europeo (TJCE) ha sentado que la ejecución no puede realizarse por medio de instrucciones verbales o por medio de circulares que pueden ser modificadas a voluntad por la Administración y resultar desconocidas para los interesados; una correcta transposición requiere disposiciones precisas, claras y transparentes para que los particulares puedan conocer sus Derechos y sus obligaciones.
En España, el Consejo de Estado ha señalado que la norma de incorporación ha de tener el mismo rango que aquellas normas o disposiciones internas que en la actualidad regulan la materia que debe adaptarse a la Directiva.
Pero estas son cuestiones que ya superan el caso que nos ocupa, porque la directiva en cuestión ha sido traspuesta, su incorporación al ordenamiento jurídico español ha sido comunicada a la UE y esta ha dado por buena esta trasposición.
A partir de este momento, los tribunales de Justicia no son quien para entrometerse en la calidad de dicha trasposición, lo que sólo le correspondería a la Comisión, que puede incoar un procedimiento de infracción e instruir un procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la UE y si se incumpliera la sentencia dictada por este motivo puede derivar en una nueva condena, que puede concluir en la imposición de multas.
Pero es una realidad indiscutible que nada ha hecho la Comisión en este sentido, por lo que debe estar muy satisfecha (o suficientemente satisfecha) con la trasposición que se hizo en su día.
Nos adentraremos más adelante en si la interpretación que hace el TSJ de CyL de la directiva 74/409 es correcta o no. Pero es que ese tribunal ni siquiera debió llegar tan lejos, incurriendo en tan grosera equivocación interpretativa. Ello porque jamás debió plantear el litigio en un análisis de si los decretos en cuestión eran acordes con la directiva, sino sólo si eran acordes con la Ley de Caza de Castilla y León. Y si considerase que esta ley no era acorde con la ley nacional de trasposición, deberían haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad. Lo que es de locos es que se hayan saltado toda la jerarquía normativa y se pongan a determinar cuál debe ser la amplitud y la interpretación de la directiva en el ordenamiento jurídico español, hasta el punto de anular normas reglamentarias por considerarlas contrarias a la directiva, sin contener la más mínima argumentación sobre si son acordes o no con la ley a la que desarrollan.
Dicho de otro modo, para más legos; si los decretos son normas reglamentarias que desarrollan la Ley de Caza de Castilla y León y esta Ley de Caza es conforme con la Ley de Patrimonio (de carácter nacional) que es la que traspone al ordenamiento español la directiva, el TSJ de CyL debería haberse abstenido de entrar a exponer siquiera cómo debe interpretarse esta normativa europea. Y si anulan los decretos, debería haber sido por infringir la Ley de Caza de CyL. Y si consideran que la Ley de Caza de CyL incumple la Ley de Patrimonio y Biodiversad, deberían haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad. Y si consideraran que esta Ley no traspone suficientemente la directiva, deberían haber escrito un interesante artículo al respecto y, en su caso, publicarlo, porque no son competentes para entrar en competencias que sólo le corresponden a la Comisión Europea.
Pero es que, además, la interpretación que hacen de la directiva en cuestión es absurda, como también la que hacen de la jurisprudencia del TJE.
Lo primero que salta a la vista y araña los ojos de quien lo lee, es ver que la sentencia de 2003 dice que «una orden decreto no es instrumento válido para cumplir las obligaciones que impone una directiva». Textualmente dice:
un Estado miembro -Comunidad Autónoma, en este caso- no puede cumplir las obligaciones que le impone una Directiva mediante un instrumento -Orden, en este caso- que la Administración puede discrecionalmente modificar (Sentencias del TJCE de 2 de diciembre de 1986, de 23 de marzo de 1997, y de 13 de febrero de 2003).
Tal afirmación es impropia de un estudiante de tercero de Derecho o se ha hecho con falseamiento de las citas que efectúa. Así, las sentencias del TJE que cita no se refieren a casos en absoluto similares, sino a procedimientos abierto a estados por no haber realizado una trasposición en plazo. El estado alegaba que ya había emitido una ‘circular’ ordenando proceder a dicha trasposición. Con buen sentido, el TJE consideró que ni las circulares ni las órdenes verbales constituían formalmente normativa del estado, sino simples instrucciones que, además, podían ser revocadas en cualquier momento sin haber llegado a cumplirse dicha trasposición; es decir, sin que hubiera entrado a formar parte de la normativa nacional. Pero lo anterior es radicalmente diferente a que el TJE haya dicho que no haya que dar cumplimiento a la trasposición de una directiva mediante un tipo concreto de norma. Porque, para más inri, de lo que se hablaba era de trasposición, no de su amplitud o corrección.
Este sin Dios se ve ampliado por la sentencia de 2013, que dice:
En este sentido señalemos que la doctrina científica ha entendido que por razones de seguridad jurídica no es un instrumento adecuado el dictado de una orden anual de caza, que es contingente y que «la Administración puede discrecionalmente modificar». Sí que podría serlo en cambio el Decreto 172/1.998, de 3 de septiembre, por el que se declaran las especies cinegéticas de Castilla y León; sin embargo sucede que el mismo se limita a enumerar las especies cinéticas sin descender a establecer un régimen de protección conforme a las Directiva comunitaria citada, ni tampoco unas líneas esenciales sobre la forma de realizar la actividad de la caza para estas especies, con lo que podrá decirse que tampoco aquí se ha logrado trasponer la Directiva en los particulares indicados
De gran vergüenza es que citen a una doctrina científica que no identifican, porque quien ha dicho semejante barbaridad no es ninguna doctrina científica, sino solamente la vergonzosa sentencia de 2003.
La siguiente vergüenza es que entre a decir si el decreto en cuestión ha logrado o no trasponer satisfactoriamente la directiva, cuando, no sólo es que no le competa, sino que por esa misma razón no puede entrar a decidir sobre ello.
En la sentencia de 2008, en su fundamento sexto dice:
Esto es, partiendo del hecho de que el ordenamiento comunitario permite la caza de las especies que se enumeran en el Anexo II, y en la misma línea argumental de la sentencia de 10 de octubre de 2003, podremos decir que también para éstas será preciso que el Estado -en el caso sería la Comunidad Autónoma- regule en debida forma los mandatos incorporados a la Directiva, lo que se traduce en la necesidad de que se establezca un régimen, mediante norma con rango adecuado, que defina ese ‘marco’ a que se refiere el citado apartado 1 del artículo 7.
La misma sentencia, en la parte final de su fundamento Undécimo, hablando de la media veda, se dice:
Ahora bien, aún con lo dicho sucede aquí también que no se ha establecido el marco normativo que regule la caza de las aves trasponiendo la Directiva CEE 79/409, y por lo tanto no se ha establecido el régimen general que permita, respetando los mandatos de la misma, los supuestos para los que, en su caso, podría acordarse la medida veda. Y no es que consideremos que estas disposiciones no son conformes a derecho desde un punto de vista material, sino que lo queremos decir es que no se ha aprobado ese marco normativo generalque establezca en norma con rango adecuado los planes de gestión cinegética, razón ésta por la que habrán de ser anulados los apartados 1º y 3º del artículo 6.
Volvemos a lo mismo; sus señorías entran a considerar, como si de la Comisión Europea se tratara, que la trasposición de la directiva 79/408 no es completa y, pese a reconocer que la orden es correcta formalmente, lo anula por considerar que no ha traspuesto suficientemente la directiva.
Y lo mismo repite en el fundamento duodécimo cuando trata el tema de «las palomas migratorias en pasos tradicionales».
Pero no acaban ahí los errores de esa sentencia, que bebe de la del 2003 y da de beber a la del 2017. Es decir, no sólo demuestra un desconocimiento atroz del funcionamiento del orden jurídico de la UE, sino que demuestra poca pericia a la hora de interpretar la propia directiva. Así, en su fundamento sexto dice:
Volviendo al caso de nuestra litis, recordemos que en el mismo se trata de animales que se relacionan en el Anexo II/1 de la Directiva, y por lo tanto son especies que tienen un régimen de protección de grado inferior al establecido para la perdiz pardilla, permitiéndose en concreto que puedan ser «objeto de caza en el marco de la legislación nacional», esto es, se trata de especies que son susceptibles de ser cazadas. Pero nos interesan los pronunciamientos de esa sentencia por cuanto también ahora se trata de especies para las que se establece asimismo un cierto régimen de protección, aunque el mismo sea de grado inferior.
Esta afirmación es la que da alas a la sentencia de 2017, la cual, obedeciendo dócilmente a las aberrantes sentencias anteriores, anula el decreto que aprueba el listado de especies cazables, como veremos más adelante.
Pero ¿que dice la directiva en su anexo II?
«1. Debido a su nivel de población, a su distribución geográfica y a su índice de reproductividad en el conjunto de la Comunidad, las especies enumeradas en el Anexo II podrán ser objeto de caza en el marco de la legislación nacional. Los Estados miembros velarán por que la caza de estas especies no comprometa los esfuerzos de conservación realizados en su área de distribución.
- Las especies enumeradas en la Parte 1 del Anexo II podrán cazarse dentro de la zona geográfica marítima y terrestre de aplicación de la presente Directiva.
- Las especies enumeradas en la Parte 2 del Anexo II podrán cazarse solamente en los Estados miembros respecto a los que se las menciona.
- Los Estados miembros se asegurarán de que la práctica de caza, incluyendo en su caso, la cetrería, tal como se desprenda de la aplicación de las disposiciones nacionales en vigor, respete los principios de una utilización razonable y de una regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas, y que esta práctica sea compatible, en lo que se refiere a la población de las especies, en particular a las especies migratorias, con las disposiciones que se desprenden del art. 2. Velarán, en particular, por que las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas durante la época de anidar ni durante los distintos estados de reproducción y de crianza. Cuando se trate de especies migratorias, velarán en particular, por que las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas durante su período de reproducción ni durante su trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación. Los Estados miembros transmitirán a la Comisión todas las informaciones oportunas relativas a la aplicación práctica de su legislación de caza.»
La directiva es clara: considera, como regla general, que las especies listadas en la Parte I del Anexo II son cazables, precisamente por su nivel de población, por su índice de reproductividad y por su distribución geográfica, si bien los estados miembros deben respetar unos principios:
- una utilización razonable
- regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas
- que esta práctica sea compatible, en lo que se refiere a la población de las especies
- las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas durante la época de anidar ni durante los distintos estados de reproducción y de crianza
Cualquiera que sepa un poquito de normativa ambiental, se da cuenta de que lo que está estableciendo es lo siguiente:
1º) Esas especies son cazables.
2º) No debe hacerse con una intensidad tal que altere su equilibrio ecológico.
3º) Deberá respetarse su época de nidificación y crianza.
Frente a eso, el TSJ, en el fundamento séptimo de la sentencia de 2017, altera completamente el contenido de dicha norma, exigiendo unas exigencias que se saca de la manga. Así, dice que:
- que la determinación de las especies susceptibles de caza y la fijación de los periodos hábiles para ello requieren la realización de estudios previos de referencia específicos, para lograr adecuarlos al aprovechamiento sostenible de las mismas.
Pues no señores, la determinación de las especies cazables ya se contiene en la directiva que tanto dicen aplicar y que tanto ignoran, entre otras razones por su nivel de población. Pero claro, debe ser que no están de acuerdo con la propia normativa comunitaria.
Dicen sus señorías que es necesario saber su estado de densidad porque (ALUCINEN CON SU OBJETIVIDAD) según informes de SEO hay determinadas especies cuya población tiende a bajar. Es decir, que consideran poco científicos los informes que aporta la Administración pero santifican los que hacen los amigos de los que piden la anulación del decreto.
Es decir, que invierten completamente todo el sentido y contenido de dicha directiva, la cual establece un régimen general de caza en determinadas especies, por mucho que establezca asimismo unos criterios de sostenibilidad, referidos a temporada de cría y nidifcación, por otra parte, ya vigentes en España desde 1970.
Y frente a ese régimen general, precisamente establecido en atención a los estudios de sus poblaciones es por lo que unas especies se listan en la parte I o parte II del Anexo II. Eso es lo que dice la directiva de marras y no otra cosa, aunque ahora sus señorías se inventen que hace falta un estudio de poblaciones cada año y un régimen jurídico específico porque, según ellos, la directiva 74/409 no debe serlo.
No contento con eso, en su fundamento octavo dice:
La orden anual de caza no es norma con rango suficiente para valorar la utilización razonable de las especies ni para establecer su regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico, pues ello supondría que la Directiva vendría a ser desarrollada por las ordenes anuales de caza de vigencia temporal limitada y carentes de la estabilidad que el Tribunal de Justicia ha estimado precisa para las normas que integren el derecho comunitario al derecho interno de cada país.(subrayado mío).
Algunos se preguntarán por qué la orden no es norma con rango suficiente para ello. Pues porque, ahondando en errores de bulto de sentencias anteriores, según he dicho anteriormente, el TSJ, no diferenciando churras con merinas, confunde la referencia que el TJE dijo sobre las circulares y, caprichosamente, las hace coincidir con el grado más bajo de las normas reglamentarias. Recordemos que esas circulares referidas por el TJE eran simples instrucciones para abordar la trasposición y que no eran normas, lo que sí son las órdenes.
Por otra parte, si sus señorías supiesen algo de algo, deberían haberse dado cuenta que el instrumento normativo más apto y eficaz para establecer la temporalidad y determinadas concreciones a la captura de las especies, son precisamente las órdenes, porque son las únicas que pueden ser elaboradas de forma ágil, conteniendo las especialidades exigidas cada año, en atención a circunstancias tan diversas como la climatología, las enfermedades, o el simple éxito en la cría.
En el mismo fundamento se dice:
Es decir, conforme al art. 41 de la ley de Caza, la Orden Anual de Caza podrá determinar las especies cazables cada temporada pero para ello es preciso que previamente se haya establecido un régimen de protección de dichas especies de modo que se garantice su estado de conservación, y su utilización razonable…
Es decir, que viene a exigir un régimen supletorio a la Ley de Caza, porque la considera que por sí sola no cumple con la directiva y hay que complementarla.
En este punto ya mi sorpresa no cabe en sí, ya que, no sólo ese régimen de protección específico que se inventan no viene exigido en la directiva, sino que, en el caso de que consideren que la Ley de Caza no contiene un trasposición suficiente, tal y como decíamos antes, es algo en lo que no pueden entrar sus señorías.
El protagonismo de sus señorías y su predisposición contra la caza, unido a su total desconocimiento de la realidad sobre la que fallan, les lleva a un ejemplo más de dislate en su fundamento décimo de 4la sentencia de n2017, que dice:
La alegación actora debe ser estimada. El art. 43 de la Ley de Caza dispone «3. Se prohíbe cazar en los llamados días de fortuna, es decir, en aquellos en los que como consecuencia de incendios, inundaciones, sequías, epizootias u otras causas, los animales se ven privados de sus facultades normales de defensa u obligados a concentrarse en determinados lugares.
- Se prohíbe cazar en días de nieve, cuando ésta cubra de forma continua el suelo».
Este precepto establece una prohibición de caza en estos días sin limitación alguna y sin excepciones, lo que por el contrario parece admitir el Decreto al disponer que los agentes de la autoridad ejercerán sus funciones sobre «…la autorización de la caza en días de fortuna y/o en terrenos cubiertos de nieve, siempre que estimen que las condiciones del medio y/o la cantidad de nieve en el momento de la cacería no limitan de forma relevante el escape y defensa de los animales», abriendo de este modo la posibilidad de una autorización de caza en estos días, prohibidos por la Ley y a criterio discrecional de los agentes de la autoridad.
Por lo expuesto este artículo también debe ser anulado.
Y es que no se enteran. Admitiendo que la redacción de esa parte del decreto anulado no es lo mejor que hubiera sido deseable, es evidente que lo que dice es que, como alguien tiene que precisar cuando se dan las circunstancias que justifican considerar que estamos ante «días de fortuna», serán los agentes de la autoridad los que en cada caso determinarán si, como consecuencia de incendios, inundaciones, sequías, epizootias u otras causas, los animales se ven privados de sus facultades normales de defensa u obligados a concentrarse en determinados lugares. Así mismo, tendrán que determinar cuándo se da esa continuidad de cobertura de la nieve en el suelo. Pues bien, sus señorías dicen que los agentes de la autoridad no tienen nada que decir, que en esos días está prohibido cazar y punto. Debe ser que se reservan la potestad de decir en cada caso cuando la sequía, el incendio, las inundaciones etc, los animales se concentran en determinados lugares. O debe ser que reservan a sus amigos ecologistas la labor de hacerlo y de saber y localizar (eso sería un triunfo, si no un milagro) cuando, donde y por qué se dan determinadas concentraciones de animales.
Debo hacer una penúltima puntualización; la normativa ambiental europea es común para toda Europa, incluida toda España. Eso es de Perogrullo. La normativa de caza en España, en lo que se refiere a las especies cazables, es absolutamente igual en toda España, con las salvedades derivadas del propio Anexo II de la directiva. ¿No se le ha ocurrido a sus señorías de Castilla y León hacer un examen de conciencia previo y darse cuenta de que resultaría curioso que toda España y toda la UE estuviera equivocada menos ellos, salvadores del medio ambiente?
Si a lo anterior le unimos el escandaloso auto que suspende cautelarmente la caza en Castilla y León, sin pedir caución al PACMA, porque le identifica con la bondad absoluta y con la persecución del interés público, esto ya es para llorar.
Sus señorías deberían ser responsables, personalmente, de los perjuicios que pueda causar esta suspensión, pero no les pasará nada, porque queda en sus manos dictar posterior sentencia confirmando su propio auto. El Tribunal Supremo inadmitirá el correspondiente recurso de casación (como ya hizo con la sentencia de 2017) y todo quedará santificado. Quedaría la posibilidad de una querella por prevaricación, pero se dirá que todo es interpretable y que el propio TS inadmitió el recurso de casación contra la sentencia de 2017. Ya se sabe que perro no come carne de perro.
